为什么我认为电动车男不是防卫过当
曹锴律师
就在前天，江苏昆山顺帆路震川路口发生的一起奇特的命案，引发了全社会的关注和讨论。
根据上传到网络的视频，本案完整脉络呈现在人们面前：
十字路口处，一辆停在非机动车道的电动车，挡住了一辆准备借非机动车道右拐的宝马车。
宝马车司机（白衣服男子）下车找电动车男理论，随后从宝马右侧下来一位黑衣女子，一边劝说电动车男，一边协助其把电动车推离马路。
本来以为事情已经了结，司机和黑衣女子往回走准备上车。这时纹身哥（刘某某）从宝马车左后方下来，冲上前对电动车男一顿拳打脚踢。
纹身哥并未解气，于是一路小跑回宝马车，从车中抽出两把砍刀，对着电动车男一阵猛砍。
电动车男愤起反抗，纹身哥不慎摔落倒地。电动车男顺手捡起其中掉落的一把砍刀，向纹身哥砍去。
掉了一把砍刀的纹身哥反身朝宝马车跑，电动车男在后面追，纹身哥手中剩余的砍刀掉落。准备开车门，被电动车男追到，继续一顿追砍，直到两个人从视频中消失。
现在大家对于电动车男系正当防卫基本没有异议，但对于其是否构成防卫过当，则存有巨大争议。
有人认为，纹身哥摔倒后，手中砍刀掉落，已经丧失了进行不法侵害的能力，不法侵害已经结束。电动车男继续追砍、并致使纹身男重伤（后送至医院抢救无效死亡）的行为，明显超出了必要的限度，造成了严重的损害，因此构成防卫过当。
我对上述观点持不同意见，并认为：
电动车男的行为并没有超过正当防卫的范围，不应当负任何刑事责任。
其一，电动车男行为构成特殊防卫。
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对比该条第一款以及第二款关于“正当防卫”“防卫过当”的定义，将“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的限度条件排除在外。这就意味着，对于行凶、杀人等明显对受害人有重大生命安全隐患的暴力犯罪行为，并不考量被害人实施防卫给行凶者造成的损害程度。
正如法谚所云，“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”纹身哥抽刀砍人的行为，其行凶手段之客观残暴，寻求重创、甚至杀害电动车男之主观恶劣，在摄像头下一览无余。基于上述法律条文的理解适用，即使电动车男防卫过程中造成了纹身哥的死亡，也不应就此承担刑事责任。
我们可以对比一下震惊社会的于欢辱母杀人案。法官在判决中认为，他人非法限制于欢及其母亲人身自由、侮辱、轻微殴打的行为，并非严重危及本人或他人人身安全的严重暴力犯罪行为，因此才排除了“特殊防卫”条款的适用。本案中，电车男所面临的紧迫、严重威胁程度，完全是于欢案件所不及的，因此，应当适用“特殊防卫”条款。
其二，不法侵害并未结束，而是一直处于继续状态。
有人认为，从纹身哥摔倒后，即已经丧失行凶能力，不法侵害状态已经结束，后续一直处于逃命状态，因此电动车男继续追砍的行为，已经构成防卫过当甚至是事后防卫，对此我并不敢苟同。
从视频反映的情况来看，纹身哥摔倒后，虽然掉落了一把砍刀，但是手中仍剩有另外一把砍刀，完全有继续行凶的能力；其没有向宝马车反方向逃命，而是持刀直接往车这边跑，有上车的明显动作，基于常人判断，完全无法排除“他从车中抽出其他武器继续行凶，或者直接开车撞人”的可能性；其并没有主动放下武器，也没有向电动车男求饶，一直处于伺机还手的高强度对抗之中；宝马车上除了纹身哥，还有白衣男司机及黑衣女士，电动车男自始至终处于寡不敌众、势单力薄之中。从以上判断，电动车男受暴力伤害威胁的紧迫性一直没有消失，又何来不法侵害已经结束一说呢？
事实上，关于正当防卫中的“不法侵害的时间节点判断”问题，一直为司法实践所诟病。法学理论界认为，对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则就是防卫不适时。但是对于“怎样才算不法侵害已经结束”，已经引发非常多的矛盾和争议。
佛山顺德曾有过一个案子，一位女士在车上被抢劫，歹徒抢劫得手后离开，女士开车从后面追上，并把一名歹徒撞死。按照理论界的观点，歹徒非法获取的财物已经得手，不法侵害已经结束，这时候女士正确的办法，应该是冷静看着歹徒们徜徉而去，再拨打110等候警察到来，其开车撞人的行为，已经根本不在不法侵害时间内，不能构成正当防卫，岂不谬哉？最终法院认为，歹徒抢劫后准备逃离，但仍然在被害人的视野范围内，因此抢劫行为仍视为在进行过程中，女士行为构成正当防卫。对比本案，应该算是一个很好的启示。
其三，要求紧急情况下采取点到为止的防卫手段，实属强人所难。
判断本案中电车男是否构成防卫过当，要求我们设身处地去想一想。当我们面对带着金项链以及纹满凶兽的“社会大哥”时，当我们面对明晃晃的砍刀时，充血的空白大脑、原始的求生本能，完全替代了理性的思考与判断，替代了我们本来能够控制的激情。我们说电动车男手太重了、停止不及时了，扪心自问，我们自己做得到吗？
正如最高人民法院沈德咏大法官所言：“防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。”“要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。”“因此，要设身处地为防卫人考量，要适当作有利于防卫人的考量。”
可是，我们经常确立一些自己无法达到的标准，定下一些自己无法遵循的规则。
严格按照学界标准，为了保证防卫不至于过当，要求受害人起码具备如下三个高超的能力：其一，出神入化的点穴能力，要保证一击到位，让行凶者立即丧失攻击能力，最好不得有皮肉之苦，不能没轻没重；其二，细察入微的微表情观察能力，防卫过程中，通过观察行凶者的肢体、表情，判断其是否已经放弃行凶意图；其三，严谨扎实的法律功底，要充分区别行凶者在犯罪过程中所处的各种阶段，是已经着手、既遂、既遂还是犯罪中止，以及各种阶段所对应的刑事责任，以理性客观地采取针对性的防卫措施。
可是，如果真的这样
谁来觉醒我们的勇敢？
谁来捍卫我们内心的朴素正义？
这一切，都等待本案的审判，给我们一个坚强的答案。